Esta ha sido una cuestión muy debatida en los últimos años, pero parece que el TS finalmente ha dejado claras las cosas. El supuesto de hecho es el siguiente: cuando en 2013 el TS dictó su famosa sentencia 241/2013 declarando nulidad de las cláusulas suelo con efecto restitutorio irretroactivo, miles de personas fueron a reclamar y protestar a sus respectivas sucursales. Y en esas fechas, los bancos se apresuraron a firmar acuerdos con los clientes, rebajando los suelos (suelos posteriores) e imponiendo una renuncia a posibles acciones judiciales y los clientes, muchas veces amedrentados, con pocas ganas de acudir al Juzgado, firmaban esos contratos.
Cuando en esos años siguieron recayendo sentencias, muchos consumidores pudieron comprobar cómo habían firmado un acuerdo probablemente perjudicial para ellos. Y comenzó un rosario de demandas impugnando esos acuerdos novatorios. El Euribor se desplomaba, y esos “nuevos” suelos se activaban, perjudicando notoriamente a los clientes.
La pregunta es..¿Son válidos esos acuerdos? Y entrando más detalle:
1.-¿Son válidos los “nuevos” suelos, acordados y novados entre Banco y cliente?
2.-¿Son inválidos los suelos originales pero no los posteriores (“nuevos”) tras el acuerdo?
3.-¿Firmar esos acuerdos impide reclamar judicial tanto contra los suelos originales como contra los suelos posteriormente pactados?
La jurisprudencia inicialmente optó por entender que siendo nula la cláusula original, esa nulidad se comunicaba a los pactos y cláusulas posteriores. Por tanto, cabía anular el suelo original y el posterior, con todas las cantidades percibidas en exceso, y la renuncia a acciones se tenía por no puesta.
Así lo empezó afirmando también el TS, que solo parcialmente admitía estos acuerdos en documento. Estos documentos, definido como novación de las condiciones del préstamo, en ningún caso dotaría de validez la cláusula originaria al no ser posible convalidar una nulidad inicial, pero las nuevas condiciones pactadas si vincularán al consumidor y desde ese momento serán las aplicables para su préstamo.
Pero después, como ha pasado más veces, cambió su doctrina, en la Sentencia de Pleno 205/2018 de 11 de abril, que sí avaló la validez total de dichas cláusulas, por entender el Supremo que se había producido una transacción, contrato válido según nuestro Cciv. El Alto Tribunal matizó en su sentencia 205/2018 de 11 de abril que una cláusula suelo nula podía ser objeto de transacción entre el profesional y el consumidor, de tal forma que “ante una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio”, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo mediante el cual, a cambio de la reducción de la cláusula suelo, el consumidor renunciaba al ejercicio de acciones judiciales.
Afortunadamente, y como ha ocurrido más veces, el TJUE en su sentencia STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/18) vino a corregir al TS, exigiendo el examen de dichos acuerdos y exigiendo su sometimiento a los controles de transparencia exigibles. El TJUE admite de esta forma que una cláusula potencialmente nula pueda ser modificada por las partes con posterioridad, siempre que haya existido plena y efectiva negociación o, si ha sido predispuesta por el empresario, cumpla las exigencias de transparencia. Eso sí, el TJUE, que se toma en serio la protección de los consumidores, deja claro que no ha existido negociación individual cuando la modificación haya sido redactada previamente por la entidad bancaria, con vistas a una utilización generalizada entre sus clientes y sin que el consumidor no haya podido influir sobre su contenido. Por tanto, con esta doctrina del TJUE, la ya analizada doctrina del TS tenía que verse actualizada, para atemperarla. Y llegamos así a dos sentencias del Pleno, número 580 y 581 del año 2020 que, tras conocer el parecer del TJUE, parecen haber zanjado el tema, de nuevo de forma bastante salomónica, diferenciando dos momentos en el tiempo:
1.- La cláusula suelo original, sobre la que sí cabe el ejercicio de acciones, sin que tenga efecto ni sea admisible renuncia alguna. Al respecto, siguiendo la doctrina del TJUE, la sala declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha.
2.- La cláusula suelo posterior (novada) contra la que sí cabe interponer acciones, pero siempre que el cliente pueda demostrar que no se cumplió con la debida transparencia para conocer las consecuencias jurídicas de la suscripción de la cláusula. Lo malo es que, en la práctica, el TS ha eliminado la viabilidad de esta reclamación contra las cláusulas posteriores, ya que en esta sentencia la sala considera que en aquellos dos concretos casos analizados (que no dejan de ser un ejemplo tipo) la exigencia de tal información se cumplíateniendo en cuenta el 1) conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; 2) por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y 3) por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. Es decir, que con esta doctrina en la práctica el cliente va a tener imposible reclamar la nulidad de esa segunda cláusula y los efectos económicos de la misma, salvo prueba, verdadera probatio diabolica, de engaño o coacción por parte del Banco.
En consecuencia, el Supremo declara 1) la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, y por tanto será válida la cláusula suelo (nueva y rebajada) en beneficio del consumidor, no la original.
Por tanto, en lo que interesa aquí, sería perfectamente factible, según el TS, reclamar la nulidad de la cláusula suelo original y las cantidades derivadas de la activación de dicha cláusula suelo original. Pero el cliente va a tener que sufrir durante toda la vida de su hipoteca la nueva cláusula suelo, lo que no deja de ser un perjuicio importante si se considera toda la vida del préstamo.
Y así parecía estar la cosa, hasta qué, por enésima vez, el TJUE vuelve a enmendar la plana al TS, en su Auto de 3 de marzo de 2021. Lo que dice el TJUE respecto a la nueva cláusula suelo rebajada, únicamente será válida si la entidad bancaria prueba que, antes de la celebración del contrato, se le facilitó copia de las condiciones del acuerdo y se le permitió llevárselo para poder pensar y estudiar las condiciones, conteniéndose la evolución pasada del Euribor y los datos de la cantidad a la que renunciaba con esa nueva cláusula suelo. Así, en la medida en que efectivamente cuando al consumidor no se le ha dado la información pertinente sobre la posible falta de validez de la cláusula suelo originaría, en relación con la posibilidad de su impugnación y la cuantía objeto de devolución, difícilmente el consentimiento que preste en el acuerdo novatorio puede ser transparente, ya que le falta unos datos esenciales para tener conocimiento real de su situación jurídica y económica. Sentadas estas bases, establece el tribunal europeo que será el juez nacional el encargado de asegurar la existencia de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, lo que conlleva que debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación y renuncia de acciones, y que se ha producido un proceso negociador entre ambas partes. Finalmente, también añade el TJUE que la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vinculará nunca al consumidor.
Por tanto, de nuevo el TJUE establece unos parámetros exigibles a la Banca, mucho más estrictos que los que el TS tenía establecidos, y qué en la práctica, afortunadamente para los consumidores, rara vez se cumplirán, porque en esos años 2015 y 2016, la Banca se apresuró a hacer firmar esos acuerdos novatorios a la mayor brevedad, y por supuesto, sin facilitar simulaciones relativas al verdadero coste económico de la novación o dar explicaciones sobre la validez o no de la cláusula, tratando de disuadir como fuese a los clientes de demandar. Además, otro dato favorable es que en esos años, hasta diciembre de 2016 los efectos de la nulidad no eran retroactivos, lo que disuadía a los clientes de demandar, ya que los efectos económicos de y esto también lo recuerda el TJUE como dato favorable.
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